En el Perú, a inicios del siglo XIX, el presidente era reemplazado temporalmente por su vicepresidente cuando este salía de campaña militar debido a que resultaba imposible, por la distancia y los quehaceres de la guerra, que el presidente pueda gobernar de forma constante y permanente. En la actualidad, las herramientas tecnológicas y la globalización nos ponen frente a un nuevo paradigma vinculado a si el presidente puede gobernar un país de forma virtual y desde un territorio extranjero.

En el fondo, el debate que debería surgir a partir de la última iniciativa del Poder Ejecutivo es si la era digital ha creado un nuevo escenario que no hace necesario que haya una encargatura al vicepresidente cuando el presidente sale del territorio. Esto supondría que el último extremo del artículo 115 de la Constitución se encuentre desfasado y, por ende, que requeriría una reforma constitucional en tanto el despacho presidencial pueda seguir funcionando sin perjuicio del lugar en donde se encuentre el gobernante.

No obstante, como es común en nuestro país, el gobierno ha presentado un proyecto de ley pensando en el hoy y no en el mañana. Plantea una ley de desarrollo constitucional con miras a cinco eventos internacionales venideros y no con una visión prospectiva. El camino fácil, que no apela a una vocación de permanencia, los ha llevado a una serie de inconsistencias y vicios de inconstitucionalidad que explicaré a continuación.

a) Capacidad de decisión gubernativa ante el vacío de poder

El mandato del artículo 115 de la Constitución es claro: si el presidente viaja, previa autorización del Congreso, el vicepresidente se encarga de su despacho. El objetivo de esta redacción, que fue recogida de la Constitución de 1979, es que haya una capacidad inmediata de resolver asuntos de gobierno frente a riesgos externos e internos y que se pueda mantener en funcionamiento la parte administrativa del Poder Ejecutivo.

Si el Perú fuera un avión, el plan de vuelo que diseña el capitán no puede ser alterado por el copiloto en caso tenga que pilotear la nave. El vicepresidente en estos casos tiene que mantener el piloto automático (conservar las políticas públicas), continuar con la misma tripulación (ministros de Estado) y seguir los protocolos (actos administrativos de mero trámite). A esto lo denomino la dimensión pasiva de la encargatura.

No obstante, desde mi punto de vista, también existe una dimensión activa de esta encargatura, por eso el copiloto debe estar atento por si ocurre un imprevisto, una situación de emergencia, un contexto de crisis u otro escenario fortuito. Frente a lo dicho, el vicepresidente, en atención a su encargatura del despacho por ausencia del presidente, puede tomar decisiones del más alto nivel sin desnaturalizar la política de gobierno.

Esto facultaría al vicepresidente, ante situaciones extraordinarias, a velar por el orden interno; declarar la guerra; adoptar medidas para la defensa de la república; presidir el Sistema de Defensa Nacional; recibir agentes diplomáticos; reglamentar leyes; entre otras atribuciones contempladas en el artículo 118 de la Constitución

Lo que corresponde preguntarse es si un presidente ante situaciones de esta naturaleza podría cumplir a cabalidad su función como gobernante desde el exterior y de forma remota. Considero que los medios digitales son vulnerables ante decisiones reservadas de alto interés nacional, que el presidente podría estar expuesto o amenazado en un territorio extranjero y que la diferencia horaria o el tiempo que toma un vuelo para retornar al Perú son circunstancias que podrían agravar la situación interna o externa.

En esta línea, considero que el Poder Ejecutivo sólo está tomando en cuenta la dimensión pasiva de la encargatura, pero no la inmensa responsabilidad que tiene un vicepresidente ante situaciones como la de una eventual guerra civil o una amenaza exterior. Por eso, considero que el uso de medios digitales no es un argumento suficiente como para modificar el mandato constitucional vinculado a que siempre debe de haber un vicepresidente encargado en caso el titular de la presidencia viaje al exterior y menos habilita a que el presidente gobierne de forma remota.

Por tanto, considero que una medida de este tipo resulta inválida por no cumplir con el mandato constitucional del artículo 115 y porque pone en serio riesgo el cumplimiento de los deberes estatales contemplados en el artículo 44 de la Constitución relacionados principalmente a la protección de la soberanía nacional y a las amenazas contra la seguridad de la población. Finalmente, al exponernos ante un vacío de poder se pone en riesgo la capacidad de respuesta del gobierno ante situaciones extraordinarias.

b) Proporcionalidad de la medida

El Poder Ejecutivo argumenta que la presidenta está viéndose afectada en sus funciones vinculadas a la política exterior al estar impedida de viajar por no tener a quien encargarle su despacho. Por eso, se plantea que ella debería seguir gobernando de forma remota.

Desde este punto de vista la medida adoptada persigue un fin constitucionalmente válido; es decir, se busca maximizar la dirección de las relaciones internacionales de nuestro país. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otras alternativas que satisfagan en igual intensidad el objeto de la iniciativa legislativa.

El proyecto de ley parte de una premisa que considero equivocada: la tecnología sirve de afuera hacia adentro pero no de adentro hacia afuera. La exposición de motivos sostiene que el presidente puede cumplir todas sus funciones públicas en el Perú desde el exterior (con igual validez y eficacia jurídica), pero que no puede llevar a cabo aquellas actividades propias de la política exterior desde el Perú.

Este razonamiento nos invita a pensar que los medios virtuales no cumplen su finalidad si es que la presidenta quisiera tener reuniones con sus pares internacionales. Considero que esto es incorrecto y el mejor ejemplo ha sido el contexto de pandemia donde las reuniones bilaterales o multilaterales fueron llevadas a cabo de forma virtual sin ningún problema.

Entonces, una alternativa frente al escenario en el que nos encontramos es que el presidente se mantenga en el país y que cumpla sus reuniones internacionales de forma virtual. Otra opción es que su canciller pueda ir en representación del Estado peruano u otro funcionario de alto nivel con capacidad de decisión. Sin embargo, no debemos de dejar de reconocer la relevancia en la diplomacia que tiene la interacción personal y más aún el peso que tiene un presidente para llegar a acuerdos internacionales. Por eso, a pesar que existen otras posibilidades, no tendrían el mismo impacto a nivel diplomático en el marco de las funciones presidenciales.

No obstante, es importante que podamos hacer una ponderación entre (i) la función presidencial de dirigir la política exterior (artículo 188. 11); y, (ii) la capacidad de

decisión gubernativa para cumplir los deberes estatales (artículo 44). De acuerdo a lo expuesto, considero que la inasistencia del presidente a eventos internacionales no limita la participación del Estado peruano de forma absoluta, sino sólo restringe la participación del jefe de gobierno. Esto traería consigo una intervención media a la función presidencial. Por otro lado, en atención a lo expuesto, la afectación a la dimensión positiva de la encargatura y el riesgo que supondría el caer en un vacío de poder ante situaciones extraordinarias sería sumamente alto.

Por tanto, resulta desproporcionado el hecho de habilitar que el presidente no encargue su despacho a ninguna persona y más bien gobierne de forma remota en atención a que podría generar una afectación muy alta al cumplimiento de los deberes estatales y más aún si representaría una satisfacción media el hecho de habilitar la salida de un presidente en una circunstancia en la que no tenga vicepresidentes.

En atención a las razones de fondo expuestas, considero que la medida planteada por el gobierno y posteriormente dictaminada por la Comisión de Constitución resulta contraria a nuestro texto constitucional y a los valores que la inspiran. Además, no es constitucionalmente viable alterar el contenido del artículo 115 de la Constitución a través de una ley orgánica. El mandato de encargatura del despacho presidencial se estaría desnaturalizando vía ley y no cambiando a través de una reforma constitucional como tendría que ser su camino en el marco de nuestro Estado Constitucional.. 

1Es abogado y magíster en Derecho Cons4tucional por la PUCP, ambos <tulos fueron obtenidos con mención sobresaliente. Profesor delDepartamento de Derecho de la misma universidad. Ha realizado una estancia académica en la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro fundador de Perspec4va Cons4tucional y forma parte del Grupo de Inves4gación en Derecho Cons4tucional y Derechos Fundamentales de la PUCP. Es autor del libro "El Ciudadano Frente a la Ley", del libro "Los Deberes Fundamentales en el Perú" y coautor del libro "Derechos Polí4cos y de Par4cipación" y de diversos ar<culos académicos en materia cons4tucional. Ha sido pasante de la ONU y 4ene experiencia en el Tribunal Cons4tucional, en la Alta Dirección del MINJUSDH y en el Congreso de la República como Asesor Parlamentario y Coordinador deun Grupo Parlamentario (bancada).